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21 de Fevereiro de 2020

Modelo inicial ICMS Companhia de luz.

Correção FGTS, Estudante
Publicado por Correção FGTS
há 2 anos
Modelo inicial ICMS Companhia de luz..docx
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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE DO ESTADO .

................, brasileiro, solteiro, autônomo, portador do ..............., inscrito no CPF/MF sob nº:..............., residente e domiciliado a Rua............ra, nº: 492, Jd., CEP: por intermédio do advogado que esta subscreve,(doc. Anexo), com escritório profissional na Cidade de, sito a, nº , Centro/ Santos-SP, CEP:, vem mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos dos artigos , 294, 296, 298, 300, 282 e seguintes do Novo Código de Processo Civil e com fulcro no artigo 165 e seguintes do Código Tributário Nacional, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C COM REPETIÇÃODO INDÉBITO C/C COM DEVOLUÇÃO EM DOBRO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

pelo procedimento ORDINÁRIO, em face do ESTADO DE SÃO PAULO, administração pública, inscrita sob nº: 46.379.400/0001-50 localizada na Avenida Morumbi, nº 4500, Morumbi- São Paulo/SP, CEP:05650-000, na pessoa de seu representante legal :

FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, a ser citada na Avenida Rangel Pestana, nº. 300, 16º andar, Centro, São Paulo/SP, CEP 01017-911, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I-DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Primeiro há de se ressaltar que, conforme precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça e do Excelso Supremo Tribunal Federal, para que o interessado obtenha a gratuidade da justiça , basta que seja apresentada a declaração de pobreza, não necessitando de quaisquer outras provas para a obtenção do benefício.

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PEDIDO FORMULADO PELA PARTE. INDEFERIMENTO PELO TRIBUNAL A QUO. COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. REQUISITO NÃO EXIGIDO PELA LEI 1.060⁄50”. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a declaração feita pelo interessado, nos termos do artigo da Lei 1.060⁄50, de que sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo de seu sustento e de sua família é suficiente para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, não carecendo tal declaração de maior dilação comprobatória. 2. Agravo regimental improvido.(AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.009.703 -RS 2008⁄0020842-7 Rel. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, D.J 27 de maio de 2008).

Diante disso, o autor apresenta em anexo a declaração de pobreza na acepção jurídica do termo e requer lhe seja concedido o benefício da gratuidade de justiça.

II-DOS FATOS

O Autor, pessoa física, residente e domiciliado no endereço supracitado é consumidor de energia elétrica fornecida pela CPFL - Companhia Piratininga de Força de Luz, que lhe cobra mensalmente os impostos devidos.

Torna-se despiciendo esclarecer que, para todos estes anos de consumidor, a idoneidade foi atributo indispensável, do autor, de forma que o requerente sempre se preocupou em manter suas contas e impostos pagos em dia e alinhadas aos ditames legais, respeitando, portanto, todas as normas editadas e fiscalizadas pelo Estado de São Paulo.

Vale destacar, que consome pouca quantidade de energia elétrica, e consequentemente arca mensalmente com o pagamento das respectivas faturas, relativas ao seu domicílio, atuando, portanto, como contribuinte de fato do ICMS sobre tal fornecimento.

Ocorre que, nos últimos meses, os brasileiros passaram a prestar mais atenção em suas contas pelo consumo de energia elétrica, devido aos constantes aumentos das tarifas.

Com isso, constatou- se de forma ilícita com que vem sendo cobrado o ICMS, fato que representa a força motriz da instauração da presente ação.

Observando a base de cálculo utilizada, é possível notar que o ICMS está incidindo sobre o valor total da fatura.

Por tal razão, o autor averiguou que o Réu está exigindo ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD).

Deste modo, conforme as razões de fato e de direito a seguir explanadas, o autor pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo-se à respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com a consequente repetição do valor indevido nos últimos cinco anos.

Segundo doutrina, jurisprudência e legislação tributária que adiante serão apontadas e estudadas, os consumidores deveriam pagar o ICMS em suas faturas de energia elétrica, tendo como base de cálculo somente o valor correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, ou rubrica denominada nas faturas de ENERGIA, o que já está sumulado pelo STJ:

Súmula nº 391 do STJ – O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Hodiernamente, o valor total da conta de energia elétrica é composto pelas seguintes rubricas:

* TE (Tarifa de Energia);

* TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição), que inclui inúmeros custos relacionados à atividade de transmissão e distribuição de energia elétrica (conforme art. 12 da Resolução Normativa n.º 166, de 10 e outubro de 2005);

* TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão), que está embutida no valor total da TUSD, nos termos do § 2 .º do art. 12 acima citado;

* TRIBUTOS PIS, COFINS e ICMS;

* ENCARGOS SETORIAIS Pesquisa e Desenvolvimento

Por consequência, a base de cálculo do ICMS está sendo calculada de forma ilegal sobre a soma de todas estas rubricas.

Como se verá adiante, a Jurisprudência pacífica do nossos Tribunais, assim como do STJ Egrégio Superior Tribunal de Justiça, são unânimes no sentido de que as tarifas de Distribuição, Transmissão, TUSD e TUST não devem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos usuários de Energia Elétrica.

Uma vez que o autor é morador do Estado de São Paulo, bem como consumidor de energia elétrica fornecida pela “Eletropaulo”, outra alternativa não resta ao Autor senão socorrer-se ao Poder Judiciário em busca da prestação jurisdicional ao final requerida.

E conforme entendimento pacificado do STJ, nos autos do REsp nº 1.111.003/PR, sob o rito do artigo 543-C do antigo CPC, não é necessário juntar todos os comprovantes dos pagamentos, no caso de repetição de indébito, para o conhecimento do direito do Autor, uma vez que tal providência só é necessária na fase de liquidação de sentença; por isso, hoje o Autor junta aos autos as contas paga para demonstrar seu direito, e requerendo que a corré CPFL seja intimada a juntar aos autos as contas dos últimos 5 anos constantes no CPF nº 252.728.418-32, em nome do Autor, nos termos da Lei;

III-DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Conforme redação do Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 311, possibilitou a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pleito inicial.

In casu, a tutela antecipada almeja seja determinada a imediata sustação das cobranças do ICMS do modo como vem sendo praticada atualmente.

Devendo ser ordenado, ab initio et inaudita altera parte, que a Ré se abstenha imediatamente (já nas faturas vindouras), de exigir o ICMS sobre as tarifas TUSD (Distribuição), TUST (Transmissão) e sobre os encargos setoriais, ou qualquer outro componente da tarifa (independente de nomenclatura utilizada) aplicada ao Autor, lançadas nas faturas de energia elétrica pela “Eletropaulo”, limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente à parcela de energia elétrica (ENERGIA) da tarifa de fornecimento da unidade consumidora. Ademais, a título de garantia, deve ser indicada uma conta vinculada a este D. Juízo, na qual serão realizados os depósitos judiciais dos valores integrais do ICMS incidentes sobre a TUST e a TUSD, cobrados nas faturas de energia remetidas ao autor, enquanto pendente de julgamento a presente demanda.

A medida liminar, ora reclamada, é a resposta rápida e adequada do Poder Judiciário a uma repetição de atos ilegais e arbitrários.

Está caracterizada a VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES, com a juntada de contas exemplificativas, que comprovam de forma inequívoca que a base de cálculo que se está utilizando para o cômputo do ICMS é ilegal.

Demonstrado o FUNDADO RECEIO DE DANO DE GRAVE E DIFÍCIL REPARAÇÃO, pelo fato de a ilegalidade estar se repetindo todos os meses e, que em tempos de crise econômica, qualquer medida que ajude a não esvaziar o patrimônio do consumidor minimiza seus danos financeiros sofridos, até mesmo porque eventuais valores atrasados serão inscritos em Requisição de Pagamento, sistema extremamente moroso e que o Estado não vem, historicamente, respeitando, sendo que dispensam maiores considerações.

Em vista do exposto, considerando a real ameaça de violação ao direito líquido e certo do autor, em razão da ilegal cobrança de ICMS sobre a TUSD, TUST e ENCARGOS SETORIAIS, ilegalidade que se repete mês a mês, e, ainda, a dificuldade de reparação do prejuízo, justifica-se a concessão de liminar na presente ação, pois, caracterizados os elementos necessários ao deferimento da medida de urgência.

Comentando tais requisitos, o Ministro Teori Albino Zavascki , do STJ, pondera que:

"(...) o que a lei exige não é, certamente, prova de verdade absoluta, que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução, mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade" (Antecipação da Tutela, Editora Saraiva, São Paulo, 1997, fls. 75-76).

É induvidoso que, no caso em tela, os requisitos exigidos pelo diploma processual para o deferimento da tutela antecipada encontram-se devidamente preenchidos.

A urgência resta caracterizada na medida em que a cobrança indevida do ICMS, nas faturas de consumo de energia elétrica, por mais tempo do que aquele que já vem sendo cobrada, só lhe trará mais custos, do que os já demonstrados nesta peça vestibular.

Requer-se ainda, para o caso de descumprimento da ordem judicial, a cominação de multa diária em valor a ser estipulado por Vossa Excelência, atitude necessária para que se tenha um eficiente meio de pressão sobre a Requerida, com o fito de que seja compelida a cumprir a decisão proferida.

Dessa forma e com base nos argumentos jurídicos ora apresentados, vem o Requerente apresentar-se ao Judiciário na expectativa de ver feita justiça quanto aos direitos de seus associados, os quais, como se pôde demonstrar, vem sendo sistematicamente violados pela Requerida.

Eis o que ensina, com indiscutível razão, o eminente jurista Kazuo Watanabe:

“O direito e o processo devem ser aderentes à realidade, de sorte que as normas jurídico materiais que regem essas relações devem propiciar uma disciplina que responda adequadamente a esse ritmo de vida, criando os mecanismos de segurança e de proteção que hajam com agilidade e eficiência às agressões ou ameaças de ofensa. E, no plano processual, os direitos e pretensões materiais que resultam da incidência dessas normas materiais devem encontrar uma tutela rápida, adequada e ajustada ao mesmo compasso.” (WATANABE, Kazuo. Cognição no Processo Civil. p. 108-109.)

IV-DA LEGITIMIDADE ATIVA DO REQUERENTE

No que tange à legitimidade do Requerente, na qualidade de consumidor de energia elétrica, para compor o polo ativo do litígio, a questão restou pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.299.303/SC, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconhecendo a legitimidade do usuário para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada.

Confira-se o teor da ementa do mencionado acórdão, proferido pelo colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA”. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Resp. 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)"

Nesse esteio, a Colenda 9ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reconheceu a legitimidade do usuário de energia elétrica para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre a demanda contratada e não utilizada

AÇÃO ORDINARIA – ICMS Energia Elétrica Contrato de demanda reservada de potência – Legitimidade "ad causam" da consumidora final reconhecida, conforme REsp nº 1.299.303/SC Fato Gerador - Base de cálculo do tributo estadual que também inclui a parcela relativa à demanda reservada ou contratada - Inadmissibilidade - Fato gerador do ICMS que somente ocorre no momento em que o produto é entregue ao consumidor - A hipótese de incidência tributária é a circulação da mercadoria, no caso, sua utilização efetiva pelo consumidor Juros moratórios que correrão a partir do trânsito em julgado da ação, nos termos do art. 167, par. único, do CTN Correção monetária a contar a partir de cada recolhimento indevido (Súmula 162, STJ)- Recurso voluntário da ré não provido e acolhido em parte o reexame necessário tão somente para fixar o termo inicial dos juros moratórios e a correção monetária a contar a partir de cada recolhimento indevido (Súmula 162, STJ)- Precedentes desta E. Corte. (TJ-SP – AC nº 0138521- 19.2007.8.26.0053 – Rel. Rebouças de Carvalho – 12.03.2015).

Assim, certo é que os usuários, no caso o Requerente, tem legitimidade para propor demanda objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica que lhe obrigue a recolher ICMS.

A concessionária de serviço público, como bem acentuado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, apenas repassa os valores a serem pagos para os contribuintes, não lhe sendo interessante demandar contra o Estado, que é o titular do serviço público, para buscar a declaração de ilegalidade de determinadas cobranças.

Isto posto, resta demonstrada a legitimidade do autor para propor a presente demanda.

V-DA NATUREZA JURIDICA DA TUST E TUSD - REMUNERAÇÃO A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO, E NÃO A COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

Antes de adentrar no mérito do direito pleiteado nesta demanda, convém, antes, esclarecer alguns pontos relacionados às tarifas denominadas TUST e TUSD.

A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição. A TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo § 6.º do art. 15 da Lei nº 9.074/95.

A TUSD se diferencia da TUST se o grande consumidor está ligado em uma concessionária de distribuição de energia elétrica (ex: Eletropaulo, Light, etc.) ou uma concessionária de transmissão (ex: Furnas e Chesf).

A própria ANEEL, define a TUSD, como “valor criado e utilizado para custear os sistemas de distribuição da energia elétrica”, consoante abaixo transcrito http://www.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=96:

“As tarifas de uso do sistema de distribuição – TUSD possuem a função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição. Atualmente, a TUSD é utilizada para os seguintes fins:

§ 6.º, do art. 15 da Lei nº 9.074/951, é assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente”.

• faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres;

• faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas aos sistemas de distribuição;

• faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora;

• abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667 de 4 de abril de 2003.

A TUSD, em qualquer caso, é suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que pagam as tarifas em suas contas.

O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Fixadas tais premissas, o que se busca repelir através dessa ação é afastar a exigência do ICMS, sobre a TUSD, repassada ao Autor, paga em razão da utilização do sistema de distribuição, pela absoluta falta de previsão expressa na Lei Complementar nº 87 de 1996, da inclusão das mencionadas tarifas na base de cálculo da exação Estadual, o que afronta de modo claro e inaceitável o art. 150, I, do Texto Constitucional e art. 97, IV do Código Tributário Nacional.

VI -DO DIREITO - ICMS INCIDE SOBRE O FORNECIMENTO/CONSUMO DE ENERGIA – MONTANTES DE USO NÃO REFLETEM O CONSUMO, E SIM A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE. INCIDÊNCIA CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Como relatado anteriormente, as cobranças ora questionadas se referem à conjeturada responsabilidade do autor pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em sua residência localizada no Estado de São Paulo.

A par de sua singularidade, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Quanto à energia elétrica, disse o Superior Tribunal de Justiça que "é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária" (REsp 38344/PR, 1ª turma, DJ de 31/10/94).

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo

“Art. 2º - O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...)”. (Grifei)

No entanto, em decorrência de sua natureza e características, a energia elétrica encontra-se em constante movimento nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

Por conseguinte, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96

“Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. (Grifo nosso)

“Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)”

Assim, da leitura do dispositivo retro transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se completa com a “entrada” da energia na sua residência.

No que tange ao momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, partilha deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, in verbis

“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, [...].

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis”.

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, de modo que a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da residência, vindo a ser efetivamente consumida.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal e art. 97, IV do Código Tributário Nacional, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Não por outra razão, o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra „c‟ no § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica”.

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º), restou evidente que, até o presente momento, não existe a autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.

E, exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), prevalecendo apenas à prorrogação de creditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que, mais uma vez, demonstra a incongruência de se incluir as tarifas TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...).

Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica a que procede o Réu, incluindo sem qualquer previsão legal os encargos como o TUST/TUSD, na base de cálculo do referido imposto estadual atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, IV do Código Tributário Nacional, o qual dispõe expressamente

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua +base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

Como não poderia deixar de ser, ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, que decidem sobre matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa Corte Superior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito pleiteado pelo autor, como se infere das seguintes ementas

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. (...) 4. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma – STJ, DJ de 14/02/2013)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS . (...) (STJ - AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma – STJ, DJ de 24/08/2012) “

“PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é à saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 11/06/2013)

“TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ . 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público." (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido.” (grifou-se) (STJ - AgRg no REsp 1135984/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/03/2011)

Igual entendimento já possui este Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo conforme se depreende da seguinte ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação declaratória c.c. Repetição de Indébito ICMS Tutela antecipada – Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrança ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) Possibilidade Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos Recurso provido. (TJ SP – AG nº 2197935- 29.2014.8.26.0000 – Rel. Luís Francisco Aguilar Cortez – 1ª Câmara de Direito Público – 27.01.2015) Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória c.c. Repetição de Indébito, deferiu antecipação de tutela para que a ré exclua as tarifas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. Jurisprudência que se vem firmando no sentido da não inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas. Recurso improvido. (TJ-SP – AG nº 2196345-17.2014.8.26.0000 – Rel. Aroldo Viotti – 11ª Câmara de Direito Público – 24.11.2014) Apelação Cível Demanda declaratória c/c repetição de indébito ICMS Pretensão ao reconhecimento de não incidência sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD), encargos de conexão e encargos emergenciais, com restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 10 anos Improcedência Inconformismo Cabimento em parte ICMS que tem por fato gerador a circulação jurídica da mercadoria energia elétrica, perfectibilizada quando do efetivo consumo do bem, momento que não se consolida na fase de transmissão e distribuição elétrica, meras etapas do fornecimento Transmissão e distribuição que, ademais, equivalem a fases de transporte da energia elétrica, sem mudança de titularidade do bem Incidência do enunciado da Súmula nº 166 do A. STJ Não- incidência do tributo Jurisprudência copiosa da Corte Especial. Repetição de indébito Prescrição Perecimento quinquenal da pretensão à restituição do imposto indevidamente pago Prazo decenal, assentado na jurisprudência do A. STJ na denominada "tese dos cinco mais cinco", que somente era aplicável às demandas ajuizadas antes de decorrido o prazo de vacatio legis da Lei Complementar Federal nº 118/2005 Precedente do E. STF em repercussão geral. Encargos Verbas a serem repetidas que, por aplicação do princípio da isonomia, devem ser remuneradas pelos mesmos índices utilizados às dívidas tributárias da Fazenda Pública Incidência da SELIC Precedente do A. STJ em recurso especial representativo da controvérsia Termo inicial Taxa SELIC que, por conter embutida em sua composição juros de mora e correção monetária não pode incidir desde o pagamento indevido Cômputo a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e enunciado da Súmula nº 188 do A. STJ Correção monetária a incidir isoladamente no período compreendido entre o pagamento indevido e o trânsito em julgado, de acordo com a Tabela Prática deste E. Tribunal para débitos judiciais (INPC) Enunciado da Súmula nº 162 do A. STJ. Compensação Inviabilidade Dependência de lei regulamentadora, cuja ausência constitui óbice intransponível Inteligência do art. 170 do CTN Jurisprudência desta C. Câmara e E. Tribunal. Sentença reformada em parte. Apelo parcialmente provido. (TJ-SP – AC nº 0131153-56.2007.8.26.0053 – Rel. Souza Meirelles – 13ª Câmara de Direito Público – 22.10.2014) ICMS Energia Elétrica Base de cálculo TUSD e TUST Incidência Impossibilidade Antecipação de tutela Possibilidade: - O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que constitui base de cálculo do ICMS apenas a energia elétrica consumida e a demanda da potência efetivamente utilizada, não podendo, assim, incidir o tributo sobre tarifas de uso do sistema de transmissão ou distribuição. - A antecipação de tutela não pode ser negada quando presentes a verossimilhança da alegação e o perigo da demora.” (TJ-SP - AI 2178216-61.2014.8.26.0000, Rel. Des. Teresa Ramos Marques, j. 13.10.2014).

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD têm natureza meramente tarifária, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Vale frisar, ainda, que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos recursos repetitivos, disposta no art. 1.036, do Novo Código de Processo Civil, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado na residência do autor”, como se vê da seguinte ementa

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 4 Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. § 1º Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. (...) § 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. (...).” 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (STJ - REsp 960476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção – STJ, DJ de 13/05/2009).

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondam ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, a presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

Como se não bastasse, há, ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática dos recursos repetitivos e consolidado pela Súmula 166, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem qualquer identidade com o fato gerador do ICMS, nesses termos

“SÚMULA 166 / STJ – NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE”.

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume a hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03- 2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08 2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra- se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: „Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;‟. 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. „Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.‟ (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) (...) 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008”. (STJ - REsp 1125133/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção – STJ, DJ de 10/09/2010).

Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pelo autor, notadamente a título de TUST e TUSD.

VII-DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NOS SERVIÇOS PÚBLICOS

No ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da legalidade, no âmbito administrativo, está contido no caput do artigo 37, da Constituição Federal:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de LEGALIDADE, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:..." (Grifamos)

Os serviços prestados pela companhia distribuidora de energia elétrica são serviços públicos e estão subordinados à Lei.

A douta escritora Maria Sylvia Zanella Di Pietro define que:

"Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe..."

(...) "Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações, ou impor vedações aos administrados; para tanto ela depende de lei..."("Direito Administrativo", 18ª edição, Editora Atlas, pág. 68)

In casu, o que temos é uma Lei que prevê apenas e tão-somente a cobrança de tarifa do consumo da energia consumida e ICMS sobre este valor.

Analisando a Lei nº 8.987/95, percebe-se que a instituição de tarifa pela utilização de serviços públicos é limitada por alguns princípios, em especial o da modicidade tarifária e o da justa remuneração, aos quais devem respeito as empresas concessionárias de serviço público.

VIII-DA ESTRITA LEGALIDADE NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Um outro ponto fundamental, vem de encontro com o princípio da estrita legalidade no Direito Tributário. Segundo tal postulado, apenas uma Lei, que tenha origem no poder competente para editá-la, tem força para criar um tributo, na formado art. 150, I da CF/88:

"Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça..."

IX-DEVOLUÇÃO DO VALOR INDEVIDAMENTE PAGO

Demonstrada a ilegalidade da inclusão da TUSD, na base de cálculo do ICMS, requer o Autor a devolução pelos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados em momento oportuno, ou seja, quando da liquidação de sentença.

O autor tem direito à devolução dos valores pagos indevidamente com fundamento no art. 165, inciso I, do Código Tributário Nacional

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

É de se destacar que a repetição do indébito tributário ora requerida pelo autor através da presente demanda prescinde da juntada dos comprovantes de pagamento, consoante pacífica jurisprudência do C. STJ, apontada a seguir.

Note-se que este é o entendimento pacifico do Superior Tribunal de Justiça, que nos autos do Recurso Especial nº 1.111.003/PR, sob o rito do art. 543-C, do CPC, assentou que os comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito, não são necessários para conhecimento do direito do autor. Confira-se

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – MUNICÍPIO DE LONDRINA – DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL – APURAÇÃO DO "QUANTUM DEBEATUR" NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (grifou-se) (STJ - REsp 1111003/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009).

Assim, para fins de reconhecimento do direito alegado pelo Autor, não se faz necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença.

X-DA CORREÇÃO PELA TAXA SELIC

Restando evidente que o Estado deve ser condenado a repetir o que cobrou indevidamente no quinquênio que antecede o ajuizamento da presente, deve fazê-lo nos termos do disposto pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº. 9.250/05:

Art. 39, § 4º. A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

Como decide o STJ:

"Após a edição da Lei 9.250/95, no entanto, passou a incidir a taxa Selic desde o recolhimento indevido, ou a partir de 1º de janeiro de 1996 (caso o recolhimento tenha ocorrido antes dessa data). Insta acentuar que a taxa Selic não pode ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque ela inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa real de juros." STJ. EDcl no REsp 1306105, Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, 2012.

XI-DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE

Entendendo que o conjunto probatório acostado aos autos já constitui evidência cabal e insofismável do direito do Autor, não havendo matéria de fato a ser provada, além da suficientemente demonstrada pela via documental, REQUER seja realizado o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355 do novo Código de Processo Civil.

XII-DA EXIBIÇÃO DAS FATURAS

A fim de veicular sua pretensão de maneira correta, requer o autor, ainda, seja oficiado à COMPANHIA PIRATININGA DE FORÇA E LUZ S.A, inscrita no CNPJ sob o nº 04.172.213/0001-51, com sede na Rodovia Campinas-Mogi Mirim, km 2,5, s/n.º – CEP: 13076- 970 – Taquaral – Campinas - SP, concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica, determinando que no prazo de 24 (vinte e quatro horas), após a citação, proceda à imediata juntada das contas de fornecimento de energia que compreende os últimos 5 (cinco) anos, portanto, período que vai de (DATA X À DATA Y) sob pena de aplicação de astreintes diária com fulcro no artigo5366,§ 1.ºº, doNovo Código de Processo Civill, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), e, com a possibilidade de coerção da busca e apreensão dos documentos requeridos.

XIII-DO PEDIDO E DOS REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer o autor:

a) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser pobre na acepção jurídica do termo, conforme declaração em anexo;

b) Seja deferida a TUTELA ANTECIPADA, ab initio et inaudita altera parte, no sentido de se determinar que a Ré se abstenha imediatamente (já nas faturas vindouras), de exigir o ICMS sobre as tarifas TUSD, TUST, sobre os encargos setoriais, ou qualquer outro componente da tarifa (independente de nomenclatura utilizada) aplicada ao Autor, lançadas nas faturas de energia elétrica pela “Eletropaulo”, limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente à parcela de energia elétrica (TE) da tarifa de fornecimento da unidade consumidora;

c) no caso de deferimento do pedido do item “b)”, que seja expedido oficio para COMPANHIA PIRATININGA DE FORÇA E LUZ S.A, inscrita no CNPJ sob o nº 04.172.213/0001-51, com sede na Rodovia Campinas-Mogi Mirim, km 2,5, s/n.º –CEP: 13076-970 –Taquaral –Campinas-SP, concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica, determinando que no prazo de 24 (vinte e quatro horas),após a intimação da decisão concessiva da antecipação dos efeitos da tutela, proceda a imediata exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica, sob pena de imposição de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em caso de descumprimento;

d) Seja determinada a citação do Estado de São Paulo, no endereço já mencionado, para que tome conhecimento dos termos desta ação, acompanhando-a até o trânsito em julgado da decisão, na forma da lei, podendo apresentar sua CONTESTAÇÃO no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;

e) Seja realizado o JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, nos termos do artigo 355 do novo Código de Processo Civil, haja vista a inexistência de matéria de fato a ser provada, além da suficientemente demonstrada pela via documental;

f) Seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE a presente ação, para o fim de declarar inexigível, nas faturas de energia elétrica pagas pelo Autor, a incidência de ICMS sobre a TUST, a TUSD, encargos setoriais e qualquer outro componente da tarifa (independente de nomenclatura utilizada) que não seja Energia (TE), autorizando o levantamento das quantias depositadas, mediante alvará judicial;

g) Em razão do acolhimento do pedido principal, seja o Autor restituído na forma de devolução dos valores indevidamente pagos, nos últimos cinco anos, de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros legais, a contar da citação;

h)Seja condenado o Estado Réu ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de sucumbência, em montante não inferior a 20% (vinte por cento) do valor da condenação, assim entendimento o valor a ser restituído devidamente atualizado;

i) Seja oficiada à COMPANHIA PIRATININGA DE FORÇA E LUZ S.A, inscrita no CNPJ sob o nº 04.172.213/0001-51, com sede na Rodovia Campinas-Mogi Mirim, km 2,5, s/n.º – CEP: 13076-970 – Taquaral – Campinas - SP, concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica, determinando que no prazo de 24 (vinte e quatro horas), após a intimação da decisão concessiva da antecipação dos efeitos da tutela, proceda a imediata juntada das contas de fornecimento de energia que compreende os últimos 5 (cinco) anos, constantes no CPF/MF nºxxxxxxxx, portanto, período que vai de mês/ano à mês/ano , sob pena de aplicação de astreintes diária com fulcro no artigo 536, § 1.º, do Novo Código de Processo Civil, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), e, com a possibilidade de coerção da busca e apreensão dos documentos requeridos;

XIV-DAS PROVAS

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos.

XV-DAS NOTIFICAÇÕES

Que todas as publicações, intimações ou qualquer outro ato de comunicação sobre o presente processo sejam publicados em nome do advogado que esta subscreve, sob pena de nulidade, requerendo, para tanto, a anotação do seu nome nos autos.

XVI-DO VALOR DA CAUSA

Atribui-se à causa o valor de R$ 1.000,00(mil reais) para efeitos meramente fiscais, haja visto a necessidade de apuração dos valores cobrados a maior nos meses dos últimos cinco anos.

Termos que,

P. deferimento.

Santos, xx de xxxxxxx de 2017

ADVOGADO

OAB/ Nº

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ICMS na conta de luz: bases para o cálculo
De acordo com a ANEEL a forma de cálculo para identificação dos tributos é conhecida como “por dentro”, e estão na mesma base os tributos (ICMS+PIS+COFINS) a fórmula para a identificação e aplicação do índice é:
[1- (ICMS+PIS+COFINS)]
Na matemática financeira o que é denominado pela ANEEL de “por dentro”, é a aplicação do sistema Racional, que não permite que o valor nominal “sofra” algum desconto.
O resultado desta equação é o índice do cálculo da base valor.
Devido a este fato, o cálculo para restituição do ICMS não pode ser diretamente nos valores controversos descritos na conta (TUSD, TUST e mesmo os ENCARGOS e PERDAS), pois, tais valores podem ou não estar embutidos tais tributos, há de se fazer a análise individual.
Indo pouco mais além, para cada conta de energia deverá ser feito um recálculo, pois, as tarifas como PIS e COFINS são apuradas de forma não-cumulativa, cada mês um novo índice, refletindo na base e valor do ICMS.
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Muito boa! continuar lendo

Este trabalho em prol do consumidor, que em nosso país, vem sendo solapado há muitos anos, veio muito a contribuir para o entendimento da justiça verdadeira. Estes abusos de concessionárias provam como a má fé de entidades públicas é evidente e deverá ser combatida. continuar lendo

desculpe a minha ignorância, mas pq o requerimento de ofício à CPFL - Companhia Piratininga de Força de Luz? não seria a AES Eletropaulo? parabéns pela petição! continuar lendo