Superior Tribunal de Justiça reafirma não incidência do ICMS sobre TUST/TUSD na conta de energia

A temática de restituição de impostos tem sido bastante atrativa para a advocacia nos últimos tempos, sobretudo em razão do reconhecimento pelos Tribunais Superiores de diversas cobranças ilegais feitas pelo Fisco.

Nesse cenário, dentre outros aspectos, destaca-se o debate da ilegalidade da cobrança de inclusão da TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição) na base do ICMS.

Transmissão de energia elétrica corresponde à circulação de mercadoria ou serviço?

A discussão reside na constatação de que o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) tem verificado em sua base de cálculo valores que exorbitam, de fato, a circulação de mercadorias. É o que acontece nos casos da TUST/TUSD.

A TUST/TUSD são tarifas cobradas em razão da utilização das redes de transmissão. São pagas, portanto, em razão de serviços necessários para a entrega de energia elétrica aos consumidores.

Se por um lado não há dúvidas de que a circulação de energia elétrica é fato gerador do ICMS, visto que é clara a circulação de mercadoria; por outro lado há discussões acerca do ICMS trazer em sua base valores relativos à TUST/TUSD. Certo é que apesar das discussões, os Estados têm feito cobranças de ICMS sobre a TUST e a TUSD, tributando serviços de necessária aquisição para a transmissão de energia elétrica, como se fossem mercadorias em circulação. Essa cobrança é feita de encontro com disposições constitucionais e legais pertinentes à cobrança do ICMS.

Acerca do tema, em Março do corrente ano, ao julgar o REsp 116020, a 1ª Turma do STJ entendeu pela possibilidade da cobrança. Essa decisão contrariou a jurisprudência dominante no Tribunal, conforme se verifica da leitura de diversos julgados da Casa, a exemplo do AgRg no REsp 1135984 e do AgRg no REsp 1408485.

Em Setembro/2017 a 2ª Turma se manifestou sobre o tema nos REsp 1676499 e 1680759. Em ambas as oportunidades reafirmou a tese de não incidência do ICMS. Ao proferir seu julgado, a 2ª Turma do STJ afirmou que “(...) O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (...)”.

Ainda não há um posicionamento firme sobre a matéria, mas se pode dizer que a jurisprudência é bastante favorável aos consumidores. Por isso, esse é o momento ideal para a atuação da advocacia, para que traga a seus clientes essa grande tese tributária que lhes permitirá a restituição de valores pagos indevidamente ao Fisco nos últimos cinco anos.

Quem pode obter a restituição?

Pontue-se que a possibilidade de restituição desse imposto é bastante ampla, vez que o consumo de energia elétrica é verificado tanto por consumidores residenciais, quanto pelas empresas, qualquer que seja o seu porte. No caso das empresas, essa restituição é viável apenas para aquelas que não possuam o sistema de compensação de créditos do ICMS ou que não tenham essa restituição em sua integralidade. De qualquer modo, o nicho de atuação é bastante amplo e o interesse pelo tema tem crescido de forma significativa.

Apesar dessa ampla possibilidade de clientes, compete à advocacia valer-se de estratégia e utilizar seu marketing jurídico de forma a buscar a formalização de contratos que lhe sejam favoráveis e que potencialmente possam trazer maior retorno em questão de honorários.

Deve o advogado estar atento para o fato de que, apesar da restituição ser possível a um público amplo, os valores envolvidos no caso de contribuintes residenciais e grandes empresas que fazem compensação de ICMS podem não ser atrativos. Por isso, é importante que o profissional do direito saiba buscar clientes em potencial, dentre os quais se destacam as empresas menores, mas que possuam um elevado consumo de energia elétrica. Certamente, serão entre esses contribuintes que verificaremos as maiores cifras para uma possível restituição de valores e, consequentemente, para a cobrança de honorários relativos aos serviços de advocacia que serão prestados.

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